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编者按：违规场外配资的高杠杆属性和“强制平仓”的风控制度安排，使其具有高风险特征，如果相关主体不能尽到“投资者适当性”的审查义务，就会造成大量中小投资者承担远超出其承受能力的风险，因此，违规场外配资本质上是对中小投资者合法权益的侵害。目前来看，从事违法违规配资业务的既有持牌金融机构，也有非持牌金融机构，既有个人投资者，也有机构投资者。对于这些违法违规的场外配资行为，一直以来都是证监会打击的重点。近日，《证券日报》根据证监会处罚的多起场外配资中违法案例来多角度揭开违规场外配资的面纱，也再次提醒投资者“投资千万条，合法第一条！” 因非法经营证券业务行为，日前，HS网络技术服务有限公司(以下简称HS网络)、时任HS网络董事长刘某、时任HS网络总裁官某收到了中国证监会的行政处罚决定书。 根据当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，依据《证券法》第一百九十七条的规定，证监会决定：没收HS网络违法所得109,866,872.67元，并处以329,600,618.01元罚款；对刘某给予警告，并处以30万元罚款；三、对官某给予警告，并处以30万元罚款。 经查明，HS网络存在以下违法事实： HS网络研发的H金融投资云平台(以下简称H系统)于2012年5月正式运行。 H系统具有开设子账户功能，可以在主账户下开立若干数量子账户，使投资者无需在证券公司开立证券账户即可开展证券交易。 H系统具有委托交易功能。投资者可以在H系统交易端下达委托交易指令。H系统采集这些指令，并通过主账户报盘给证券公司报盘系统，然后根据证券公司报盘系统反馈的成交结果，按照子账户在H系统内的委托交易日期及委托流水号进行匹配。 H系统具有登记、查询、清算等功能。H系统中存储的数据包括证券公司反馈的主账户交易数据，本地收集的主、子账户交易数据及通过其他渠道外部采集的数据，本地收集的主、子账户开户信息，本地收集的主、子账户运营数据等。H系统数据存储在HOMS网络端。从事配资业务的机构和个人查询数据时通过H系统向HS网络发出申请，申请由HS网络运行维护部门处理。H系统清算功能包括两个层次：第一个层次是主账户的清算，由H系统将证券公司反馈的主账户成交数据与H系统记载的主账户成交情况作比对；第二个层次是子账户的清算，H系统将主账户的总成交情况与各子账户之间的成交情况作比对，对子账户的成交、持仓情况、红利分配等进行确权，对异常数据进行处理。 上述H系统具有的开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算等功能具有证券业务属性。投资者通过该系统不在证券公司开户即可进行证券交易。 HS网络长期持续宣传H系统。其通过报刊杂志、电子邮件、网络营销、举办研讨会等多种形式，宣传H系统具备的开立虚拟证券账户、交易证券、存储数据、清算交割等功能，挖掘配资客户。HS网络宣传推介工作不仅仅是推介HOMS这个系统工具，而是通过不断与投资者互动反馈来改善、开发出新的客户需求，最终目的是吸引更多交易端投资者加入这个具有证券经纪功能的体系中来参与证券交易。HS网络与从事配资业务客户签订《投资管理平台服务协议》，协议约定了管理端和交易客户端(即子账户)的数量、付费方式，并按照主账户证券交易量的一定比例(万分之零点五到一点五)收取费用。 HS网络明知从事配资业务客户的经营方式，仍向不具有经营证券业务资质的客户销售该系统，提供相关服务并获取收益。截至2015年7月31日，HS网络与149个从事配资业务的客户签订协议，按照证券交易量的一定比例(万分之零点五到一点五)，非法获取收入109,866,872.67元。 以上事实有HS网络提供的需求规格说明书、概要设计说明书、相关合同或协议、系统功能截图及相关数据、财务凭证、明细账、相关人员询问笔录及提供的说明材料等证据证明，足以认定。 综上，HS网络开发运营的H系统，包含子账户开立、提供委托交易、存储、查询、清算等多种证券业务属性的功能。HS网络明知客户经营方式，仍向不具有经营证券业务资质的客户销售该系统，提供相关服务，并获取收益的行为，违反了《证券法》第一百二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为。时任HS网络董事长刘某为直接负责的主管人员，总经理官某为其他直接责任人员。 听证中，HS网络提出：第一，关于是否构成非法经营证券业务。HS网络从事的是软件服务业务，没有从事证券经纪业务。HS网络仅向客户销售H系统和提供软件技术服务，收取相应技术服务费用，既未代理投资者买卖证券，也未收取交易佣金，没有经营证券经纪业务。HS网络开发和提供H系统的行为并非证券经纪业务的构成要件，不应定性为证券经纪业务，H系统具备的软件功能，不能构成指控HS网络经营证券经纪业务的事实。HS网络对H系统的宣传推介行为，是正当的商业行为。HS网络不具有帮助客户违法的主观过错。第二，关于违法所得的金额。违法所得应当按照非法经营证券业务获利金额计算，应扣除相关成本支出。《行政处罚事先告知书》(以下简称《告知书》)认定的180名客户中绝大部分为合法信托产品委托人，此部分收入不属于违法所得。2015年5月开始，HS网络按照证监会的要求上报H系统交易情况，HS网络此后所收取技术服务费不应作为违法所得。第三，关于处罚幅度。HS网络没有违法主观故意，且积极配合调查，应减轻处罚。 刘某提出，其不负责HS网络具体业务的经营管理，未参与H系统具体业务的立项、审批、指挥及执行，并且积极主动配合调查，请求不予行政处罚。 官某提出，HS网络没有与从事配资业务的客户共同经营证券业务，仅提供软件服务，收取相应报酬，其作为HS网络总裁，恪尽职守，且积极配合调查，请求不予行政处罚。 经复核，对于HS网络的申辩意见，证监会认为：第一，关于是否构成非法经营证券业务。HS网络开发的H系统具备代理证券买卖、清算等基础功能。HS网络除了向从事配资业务的客户提供软件服务外，还单独或与客户一起与证券公司协商建立通道，并协助客户分配证券交易的账户；HS网络的宣传资料等证据显示，HS网络宣传H系统最终目的是吸引更多的终端客户；HS网络运营H系统的经纪云部门最主要的年度考核指标是H系统终端用户数以及用户买卖证券产生的交易量；HS网络不断对原有H系统进行升级，使系统能够同时容纳百万级账户进行交易，甚至单独为配资业务建立了独立的HOMS交易系统；HS网络提供的H系统可以接受不特定投资者委托代理买卖证券及查询业务；HS网络未经合法授权还主动参与子账户的清算业务，违反《证券登记结算管理办法》第八条和第七十九条的规定。HS网络按证券交易量的一定比例收取的软件技术服务费实质是佣金收入。 |
