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2019年7月14日，为贯彻落实中央的重大决策部署，提升营商环境法治化水平，尽快破解当前营商环境中的痛点堵点难点问题，系统固化各地区各部门在优化营商环境改革实践中形成的成熟经验，给实践证明有效的改革举措提供更加明确的法律法规依据，国家发改委发布了国家级的《优化营商环境条例(征求意见稿)》(简称《征询稿》)。此稿虽然是征求意见稿，但内容全面、法理清晰，提出了很多国家层面的创新性要求。因此，研讨天津的地方性《条例》与国家行政法规的衔接适用问题，具有很强的现实意义。 其一，《条例》第64条、65条与《征询稿》第7条、48条中涉及的营商环境评价和考核问题。《条例》的规定是“市人民政府建立和完善营商环境评价制度，通过委托第三方评估等方式，组织开展营商环境状况测评”与“市和区政务服务部门应当对本级人民政府有关部门、有关单位的优化营商环境工作，进行监督考核”，而《征询稿》规定的是“国家建立全国统一标准的营商环境评价体系，定期开展全国营商环境评价……任何组织和个人不得冒用国家机关名义开展营商环境评价，不得利用营商环境评价弄虚作假、谋取不正当利益”与“县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立政务服务评价制度，将服务对象对政务服务的评价纳入对有关行政机关及其内设机构的绩效考核”。表面上看，两个《条例》之间有冲突，但实际上通过以下法律解释可以协调：1。“营商环境评价体系”是由国家确定的，天津无权确定，所以天津所确定和完善的“营商环境评价制度”只能等国家确定“评价体系”后，才能依上位法进行，只要天津目前不急于推出“评价体系”或“评价制度”，当无问题。2。政府确定“评价体系”后依照法定程序委托第三方进行评估评测，是国际通行做法，《征询稿》没有就具体评估或评测方式作出规定，因此天津的“委托第三方评估”没有问题。关键是委托的方式和程序应依法公正，具有足够的公信力。 其二，一些特殊规定的深度解释问题。如，《条例》第35条规定“市和区人民政府有关部门按照国家相关规定可以通过减轻企业社会保险费负担、鼓励企业创新用工模式等措施，降低企业用工成本”，《征询稿》中没有类似规定，于是有人提出这可能会加剧社会保险费的亏空、提高不当使用劳务派遣用工方式的比例。笔者认为，“减轻企业社会保险费负担”是“按照国家相关规定”进行的，在国家没有出台上位法之前，地方政府无权擅自降低或减免企业应缴纳的社会保险费标准。创新用工模式方面，除了劳务派遣、长期固定合同用工方式外，还有短期劳动合同用工、兼职用工、返聘用工、非核心业务外包用工、加强信息化网络化建设甚至使用机器人用工等多种解决方式，均可以降低企业用工成本。因此，《条例》第35条的规定没有问题，不会产生负面效果。又如，《条例》第69条规定“公用企业、中介服务机构以及行业协会、商会违反本《条例》规定损害营商环境的，依照有关法律、法规规定承担相应责任，并将违法情况纳入市场主体信用信息公示系统或者信用信息共享平台”，而《征询稿》第65条的内容是“公用事业企业违反本《条例》规定、损害营商环境的，由有关部门依照有关法律、法规给予行政处罚，记入信用记录，并依法予以公示。情节严重的，对企业负责人、直接责任人依法给予处分”。有人提出《条例》遗漏了主体“公用事业”单位，笔者认为，一方面，《条例》在第30条、56条和第60条，对事业单位的营商环境职责有明确的要求和规定，另一方面，《条例》第69条“公用企业”的立法本意就是指《征询稿》中的“公用事业企业”，即，公用事业性质的公用企业。 其三，某些条款未来与上位法衔接的问题。如，《条例》第39条第2款规定“制定涉及市场主体权利义务的规范性文件，应当充分听取市场主体和行业协会、商会意见，对合理意见应当吸收采纳”，有同志提出遗漏了“应听取律师协会的合理意见”。的确，《征询稿》第58条第2款提出了“行政机关制定对市场主体切身利益或者权利义务有重大影响的规章、规范性文件，应当充分听取市场主体、行业协会、商会以及律师协会的意见”，相比较而言，《征询稿》的规定更为合理。《征询稿》之所以使用“律师协会”而非“政府律师”或“政府法律顾问”的用语，一方面是考虑到与行业协会、商会的并列关系，律师协会的意见更加正式和权威，另一方面是因为《征询稿》第58条有6款条文，《征询稿》的立法本意已经安排政府律师或政府法律顾问在政府内部的审核环节中发挥作用，而“市场主体、行业协会、商会以及律师协会”均属于来自外部的意见。又如，《条例》第24条第2款规定任何单位“不得通过向企业摊派事项、提供服务或者开展达标评比活动等方式变相收取费用、增加企业负担”，而《征询稿》第26条第4款规定“任何组织和个人不得强制或者变相强制市场主体参加评比达标表彰活动，不得利用评比达标表彰活动向市场主体收费或者变相收费”。结合《征询稿》第26条第2款中的“行政机关委托事业单位、社会组织或者其他组织从事相关管理活动的，应当采取政府购买服务等方式进行，不得以任何方式向企业转嫁收费”之内容，可以认为《征询稿》没有禁止“开展达标评比活动”的意旨。因此，理解《条例》第24条第2款的重点，应当在于“不得变相收取费用、增加企业负担”，而非“禁止向企业提供服务、禁止开展达标评比活动”。再如，《条例》第32条第2款规定“鼓励金融机构为中小企业提供融资、结算等金融服务，提高对中小企业信贷规模和比重”，但《征询稿》第28条第2款规定“金融机构对同等申请条件下各类所有制市场主体的贷款利率和贷款条件应当保持一致，不得对不同所有制市场主体设置贷款审批歧视性规定”，《征询稿》并未要求各级政府鼓励金融机构“提高对中小企业信贷规模和比重”。因此，在执行和实施《条例》的过程中，对中小企业信贷规模和比重方面的具体政策还应该审慎把握，更应该强调公平和非歧视，而非在数量上作出硬性要求。 |
