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笔者认为，由以上内容结合《招投投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，《解释》二十六条规定发包人在多重转包或者分包的情况下仅指“建设单位”，不包括“施工单位”等转包合同或者分包合同的相对发包方。 三、多重转包或违法分包情况下，与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人对实际施工人是否承担责任 与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人，既不是发包人，也不是合同相对人，对实际施工人是否承担责任，司法实践中存在不同观点。 《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该规定来看，与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人对实际施工人不应该承担责任。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十五条规定，工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定？对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。 最高人民法院在（2015）最高法民申字第1504号、（2016）最高法民申3339号案件中均认为，要求与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人承担责任，没有法律依据，不予支持。 从以上规定及案例来看，主流观点均认为与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人不承担责任。 但是，江苏高院认为与实际施工人无合同关系的转包人或分包人应该对实际施工人承担责任。 《江苏高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定，层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。 四、发包人应对欠付工程款数额举证 发包人持有向转包人或违法分包人支付工程款的证据，应该对合同履行中的付款情况承担举证责任。实际施工人不是发包人的合同相对方，对发包人付款情况难以举证。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。发包人负有履行合同支付工程款的义务，应该对履行支付工程款义务进行举证。 实践中，北京、广东、四川、安徽、江苏高院均规定发包人应对欠付工程款数额举证。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十九条规定，发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条规定，根据《建设工程司法解释》二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额。 《四川高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定，实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。 【条文演变】 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿：第十九条【实际施工人和农民工工资权利救济途径】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷，按照劳动争议处理。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿：第十九条【实际施工人权利救济途径】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿：第二十四条【实际施工人权利救济的途径】 第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 第二种意见：实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的，应当符合下列条件： 实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形，导致劳务分包工程款债权无法实现。 《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿：第二十五条【实际施工人权利保户】 【方案一】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 【方案二】实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的，应当符合下列条件： 实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形，导致劳务分包工程款债权无法实现。 《建设工程司法解释二》（送审稿）第五稿，与第四稿关于实际施工人权利保户的规定基本相同。 |
