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为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第二十四条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第24条规定： 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 【条文释义】 《建设工程司法解释二》第二十四条是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的完善和补充，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，间接打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。 同时，本条在诉讼程序上明确：人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而不是可追加；人民法院应当查明发包人欠付的工程价款数额，避免司法实践中出现的仅笼统判决发包人在欠付款范围数额承担责任导致执行依据不明确。 但是本条对诸多名词定义未明确，本文逐一解读。 一、实际施工人范围 应当注意的是，从本条条文本身表述来看，针对实际施工人只规定了转包和违法分包两种情形，并没有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人是否为实际施工人，所以导致司法实践中对此存在争议。 《建设工程司法解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。明确规定没有资质的建筑施工企业借用资质的是实际施工人。《最高人民法院建设工程司法解释的理解与适用》（司法解释一）一书中认为，从范围看，实际施工人应当包括：非法转包中接收转包的承包人，违法分包中接收建设工程分包的分包人；借用建筑企业的资质证书承接建设工程的承包人，即通常所说的挂靠。 因此，对于实际施工人包括转包、违法分包以及借用资质三种情况下的实际施工人，基本无争议。但主要争议在于《建设工程司法解释一》第26条以及《建设工程司法解释二》第二十四条是否适用于借用资质情况下的实际施工人？ 一种观点认为，本条规定不适用借用资质的实际施工人。 最高院《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》中明确，条文只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系，因此本条规定不适用于借用资质的实际施工人。江苏高院也持相同观点。 另一种观点认为，本条规定同样适用借用资质的实际施工人。 《建设工程司法解释二》第二十四条虽然没有明确该条适用于借用资质的实际施工人，但是也没有排除借用资质的实际施工人不适用该条，从保护借用资质情况下实际施工人利益角度而言，应当一并纳入。北京、四川、山东高院的规定，都认为借用资质(资质挂靠)的承包人也是《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的实际施工人。 《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条规定，《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？ 《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定，“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建 工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。 《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要的通知》三(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。 二、发包人范围 发包人，是仅指业主单位，还是包含与实际施工人没有合同关系或有合同关系的转包人、违法分包人、出借资质单位，即中间环节的相对发包人？ 《建设工程司法解释二》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。从该规定来看，需要取得规划许可证的只有业主单位，不可能是施工单位。所以，发包人明确仅指业主单位。 《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该纪要来看，发包人与转包人、违法分包人、总承包人是并列关系，不是包含关系。发包人不包含转包人、违法分包人、总承包人等。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。 |
