盈科解读|《建设工程司法解释二》之第二十五条(2)

3、实际施工人在代位权诉讼中，要注意对实际施工人这一身份的举证，防止被认定为合法的内部承包人。实际施工人与合法的内部承包人两者在表现形式上多有重叠，难以简单界定。如果建筑商为实际施工人缴纳了社保，发包人对此进行了举证证明（随着建筑商对实际施工人管控的加强，建筑商为实际施工人缴纳社保的情形越来越普遍；同时伴随着社保全国联网，个人社保信息透明度正在增强），那实际施工人就有可能被认定为建筑商的员工，进而被认定为合法的内部承包人。在实践中，常见的内部承包模式中的付款方式基本都是“背靠背”付款，所以一旦被认定为合法的内部承包人，那法院就有可能以债权未到期为由而驳回起诉。

4、本条规定在建筑商与发包人之间提供了缓冲余地，实际也给了建筑商一定的选择权。如果以建筑商名义起诉发包人，建筑商将直接对抗发包人，且面临发包人的反诉和财产保全风险，而选择以实际施工人用代位权诉讼，那直接对抗的两方就成了实际施工人与发包人，建筑商不再直接对抗发包人，建筑商的风险将明显减小。当然，此时建筑商应当注意住建部新近发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对非法转包、违法分包的行政处罚风险。

【法律依据】

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》规定：

第11条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第13条　合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第18条　在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

第20条　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

【条文演变】

《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第一稿:第二十五条【实际施工人权利保护】

【方案一】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程价款的，人民法院不予受理。

实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

【方案二】实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：

实际施工人有证据证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。

《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿:第十九条【实际施工人和农民工工资权利救济途径】

实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。

实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷，按照劳动争议案件处理。